Le feuilleton SCOR/COVEA[1] vient de connaître un rebondissement avec la décision très remarquée du tribunal de commerce de Paris du 10 novembre 2020[2]. Cette décision met l’éthique au cœur de son argumentaire, notamment en affirmant « qu’il est évident qu’une personne, mandataire social d’une entreprise projetant de faire une OPA sur une société dont elle est administrateur, ne peut qu’être influencée dans l’exercice de cette mission par la prise en compte de l’objectif poursuivi par la société qu’il préside. Que son indépendance de jugement, à l’égard de la société dont il est administrateur, est nécessairement affectée dans une situation de ce type par sa qualité de dirigeant de la société qui souhaite prendre le contrôle ».

 

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Au-delà de l’appréciation factuelle et de sa qualification[3], on ne peut que s’enthousiasmer de la reconnaissance du caractère essentiel de l’indépendance de jugement d’un administrateur – bien que non qualifié « d’administrateur indépendant » en l’espèce. La notion est en effet utilisée pour définir l’administrateur indépendant (article 8-2 du code AFEP MEDEF « un administrateur est indépendant lorsqu’il n’entretient aucune relation de quelque nature que ce soit avec la société, son groupe, ou sa direction qui puisse compromettre l’exercice de sa liberté de jugement ») et il nous semblerait bien dommageable de ne la réserver qu’aux administrateurs « qualifiés » d’indépendants… Une qualification, une appréciation soumise au diktat de l’analyse quantitative – le ratio du nombre d’indépendants faisant l’objet de rapports annuels chaque année et n’empêchant nullement des catastrophes industrielles d’ampleur[4] – au détriment d’une analyse qualitative pourtant éminemment nécessaire en matière de gouvernance d’entreprise.

Le Haut Comité de Gouvernement d’Entreprise, dans son rapport de novembre dernier[5], estime ainsi que les dispositions du code AFEP MEDEF ne s’opposent pas, par principe, à ce qu’un même administrateur siège en qualité d’indépendant au sein de deux sociétés ayant des liens capitalistiques entre elles (après analyse factuelle poussée de la nature exacte des relations entretenues) mais « qu’en opportunité cette nomination crée une apparence susceptible de faire naître des doutes sur le rôle exact et donc l’indépendance d’un tel administrateur ». Mais, ne serait-il pas temps justement d’aller au-delà des apparences ? Que devons-nous chercher à sauver et à valoriser, l’apparence d’un quota ou la performance d’un collectif pour répondre aux enjeux majeurs actuels ? A l’heure où la Gouvernance Durable est sur le devant de la scène[6], il serait peut-être temps de se rappeler ces propos « anciens » de Claude Bébéar qui conservent une cruelle actualité[7] :

« La mode est aux administrateurs indépendants… Si le premier point est vérifiable, le second laisse rêveur. Les liens quasi amicaux qui se tissent naturellement dans un Conseil mettent à mal cette indépendance. En réalité, que devrait-on demander à un administrateur ?– qu’il soit compétent pour traiter des problèmes relevant du Conseil, c’est évident, – qu’il puisse consacrer le temps nécessaire à la préparation du Conseil et à son suivi, – qu’il ait une véritable affectio societatis avec l’entreprise qu’il administre. On ne se passionne que pour ce que l’on aime, – et surtout, qu’il soit courageux, c’est-à-dire qu’il soit disponible pour défendre l’entreprise si nécessaire et qu’il soit capable de s’opposer à des initiatives du management qu’il juge mauvaises. C’est cette dernière qualité qui manque le plus. Si l’on examine les dysfonctionnements graves dont certaines entreprises ont été ou sont victimes, on voit que le laxisme – la lâcheté – des administrateurs en est la cause seconde : réaction trop tardive ou pas de réaction du tout. De grandes entreprises françaises en ont souffert dans le passé. Est-on sûr que certaines n’en souffrent pas actuellement ? ».

D’un point de vue historique, la notion d’administrateur indépendant est apparue aux États-Unis[8], comme nombre de notions liées à la gouvernance d’entreprise – voir, en dernier lieu, l’importation de la « raison d’être » dans la loi Pacte alors que le premier rapport Viénot énonçait déjà en 1995 « dans les pays anglo-saxons, l’accent est principalement mis sur l’objectif de maximisation rapide de la valeur de l’action alors que sur le continent européen et en particulier en France, il est plutôt mis sur l’intérêt social de l’entreprise », –  cette approche doctrinale permettant d’asseoir avec une efficacité redoutable les standards anglo-saxons et donc une certaine vision du monde des affaires. Peut-être serait-il temps de renouer avec notre héritage culturel et notre capacité d’innovation européenne ? Il est certes indéniable que cette notion d’administrateur indépendant a eu une vertu majeure, comme d’ailleurs l’instauration d’un « quota » en matière de parité, celui de pousser à la recomposition des conseils d’administration vers plus de diversité, la part des administrateurs « indépendants » n’ayant cessé de progresser au sein des conseils de toutes sortes de sociétés sous la pression constante d’investisseurs et la crainte d’intervention législative…

 

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Néanmoins, et au-delà, comme le soulignait déjà le rapport Viénot de 1995[9], point qui est toujours présent à l’article du code AFEP MEDEF même si le marché a tendance à l’oublier, l’objectif n’est pas et ne doit pas être de prétendre au respect de quotas sans réflexion sur la valeur ajoutée de la gouvernance. Nos débats sur la gouvernance d’entreprise n’ont malheureusement pas beaucoup évolué depuis 1995 où à la question « faut-il, comme le suggèrent certains, multiplier au sein du conseil les représentants de telle ou telle catégorie d’intérêts spécifiques ? », le rapport Viénot répondait « il n’est pas souhaitable d’aller dans cette voie parce que le conseil risquerait d’être le champ clos d’affrontements particuliers au lieu de représenter collectivement l’ensemble des actionnaires… Ceci n’exclut pas bien entendu que dans des cas particuliers il soit utile de faire place à la représentation d’intérêts catégoriels : à chaque conseil de l’apprécier. En tout état de cause, une fois nommé, l’administrateur doit se conduire en représentant de l’ensemble des actionnaires et poursuivre le seul intérêt social de l’entreprise » : l’administrateur indépendant de l’époque était le « gage » donné au législateur, l’espoir accordé en contrepartie d’une renonciation à légiférer pour instaurer des quotas d’intérêts particuliers. « L’utilité de la notion » ayant mécaniquement disparu sous l’influence des nombreuses règlementations intervenues depuis, il est peut-être temps de passer un cap.

D’un point de vue sémantique, la qualité d’indépendance d’un administrateur ne bénéficie pas d’une définition claire et universellement admise. Le qualificatif reste subjectif. Même le code Afep-Medef[10], qui en a déterminé un certain nombre de critères, ajoute que les sociétés peuvent considérer comme indépendants des administrateurs ne répondant pas à ces critères, et inversement. Cette subjectivité rend la détermination du statut d’indépendant délicate pour les sociétés et renforce le rôle des autorités de contrôle dans l’analyse du « comply or explain », malheureusement pas toujours les mieux placées pour apprécier la réelle valeur ajoutée de la gouvernance choisie pour une société déterminée. C’est en 2005[11] que la Commission européenne émet une recommandation sur le sujet, un document qui servira de charpente aux textes nationaux. Elle dresse ainsi une liste de critères négatifs pour apprécier l’indépendance, tout en notant que ceux-ci-doivent être adaptés au contexte national. En complément, l’Institut Français des Administrateurs (IFA) liste un certain nombre de critères subjectifs et formels pour déterminer si le qualificatif d’indépendant s’applique ou non[12]. De même, le code Afep-Medef liste des points à respecter après avoir rappelé que « la qualité du conseil d’administration ne saurait se résumer en un pourcentage d’administrateurs indépendants, les administrateurs devant être avant tout intègres, compétents, actifs, présents et impliqués ». Pour autant, il n’omet pas le fait qu’une certaine part d’administrateurs indépendants au sein du conseil « répond à une attente du marché » et est « de nature à améliorer la qualité des délibérations ». Certes, et pour ne citer que l’exemple des entreprises publiques, soumises à un conflit d’intérêt structurel de par la nature même de leur actionnariat, l’OCDE[13] a eu – a – un impact majeur en orientant les pays à adapter localement sa définition générale (« un administrateur indépendant s’entend d’un administrateur indépendant de l’entreprise – qui n’exerce pas de fonctions de direction – et de l’État  – qui n’est ni fonctionnaire, ni agent public, ni élu – », ce qui contraint à un « regard externe », indispensable, compte tenu des conflits d’intérêts intrinsèquement structurels d’une entreprise à capitaux publics[14]).

D’un point de vue pratique, la définition de l’administrateur indépendant est et restera floue, car seule la pratique peut démontrer la sincérité de l’indépendance : un état d’esprit plus qu’un état de fait, bien délicat à appréhender sans regard critique sur les réalisations… La notion ayant été développée pour parer à la problématique de « conflit d’intérêts », ce n’est qu’au regard de l’existence d’un conflit d’intérêts qu’elle fait – ou non – ses preuves. Comme l’indique à juste titre Andrew Clearfield, « de nombreux conseils d’administration sont, dans le meilleur des cas, devenus des structures inefficaces, approuvant sans discussions les décisions de la Direction, et sont, au pire, restés un moyen de s’enrichir mutuellement sur des opérations pour compte propre et tous types d’intérêts sectoriels contradictoires combinant les pires aspects des anciens conseils d’administration et le manque de clairvoyance caractéristique des membres d’un groupement professionnel d’une petite ville. Seul avantage : tous les participants disposaient d’une connaissance précise de leur secteur… L’idée – de l’administrateur indépendant – a fait son chemin, notamment parce que les dirigeants des entreprises comptaient sur l’instinct grégaire naturel à tout groupe d’individus, en particulier les hommes d’affaires, ainsi que sur le manque d’expérience sectorielle des administrateurs indépendants pour assurer qu’ils ne poseraient pas plus de problèmes que les autres. Dans de trop nombreux cas, leur jugement s’est révélé exact. Ainsi, on considère aujourd’hui aux Etats-Unis que la majorité des administrateurs de toute société cotée sont indépendants. Du moins, en théorie »[15]. Attention néanmoins à ne pas aller vers un raisonnement binaire : être indépendant n’est pas être un opposant, et bien au contraire. En effet, quand on s’oppose, il faut savoir en tirer les conséquences. Un administrateur a toujours le droit – voire le devoir…- de démissionner.

Espérons que tous les membres de conseil d’administration sauront devenir indépendants au sens auquel nous l’entendons[16], des indépendants d’esprit qui sauront faire preuve de transparence en ne voyant pas le conflit d’intérêt comme un « mot grossier »[17], des indépendants qui sauront cultiver la culture collégiale du conseil d’administration sans entrer dans une guerre des clans, des indépendants humbles, curieux et courageux[18] qui sauront s’armer pour mieux exercer quotidiennement ce métier atypique (on ne naît pas administrateur, on le devient…[19]), ne craindront ni de dire non, ni de revenir sur leur « première position », des indépendants qui n’auront pas peur de faire l’objet d’une réelle évaluation annuelle quantitative et qualitative, personnelle et collective, des individualités qui sauront collectivement bâtir un réel conseil d’administration indépendant, construit sur une diversité de profils – d’histoires personnelles et professionnelles différentes – pour permettre aux entreprises de tirer le meilleur parti des orientations stratégiques, « raison d’être » de leur conseil d’administration, et élever le jeu pour être à la hauteur des enjeux d’aujourd’hui et de demain.

 

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Cet article a été publié sur Variances.eu. Il est repris par Vox-Fi avec due autorisation.

Cet article a été publié sur Vox-Fi le 16 février 2021.

 


[1] « L’affaire engagée en responsabilité civile contre le groupe mutualiste Covéa et son PDG Thierry Derez. Le PDG de SCOR Denis Kessler l’accuse d’avoir profité de son siège au conseil d’administration du réassureur pour orchestrer ce qu’il qualifie d’ « OPA hostile » à l’été 2018. Premier actionnaire de SCOR avec plus de 8 % du capital, Covéa avait dévoilé publiquement à la veille des Rendez-Vous de Septembre, grand raout annuel de la réassurance mondiale, avoir tenté de racheter la totalité du capital du réassureur, qui lui avait alors opposé un refus ferme. Une annonce fracassante qui avait ouvert le début des hostilités entre Thierry Derez et Denis Kessler. » https://www.argusdelassurance.com/les-assureurs/scor-vs-covea-un-jugement-decisif.173274

[2] https://www.scor.com/sites/default/files/servdecisionpdf.pdf : une saine lecture qui mérite réellement d’être examinée dans son intégralité compte tenu de la richesse des thématiques abordées… Le présent article se limitant à un volet.

[3] L’appréciation factuelle de cette « indépendance » sera nécessairement suivie de près par tous les passionnés de gouvernance d’entreprise dans la procédure d’appel en cours.

[4] Il faut pouvoir penser par soi-même, la présence d’administrateurs indépendants n’ayant empêché ni Areva, ni Wirecard ni Enron…

[5] Le HCGE rend public son 7ème rapport annuel – HCGE – Haut Comité de Gouvernement d’Entreprise

[6] Voir notamment les travaux en cours de la Commission européenne et son analyse d’impact – contestée – de juillet 2020 « Study on director’s duties and sustainable corporate governance ».

[7]https://www.institutmontaigne.org/blog/2011/06/14/714-libre-reflexion-sur-les-administrateurs-claude-bebear

[8] Voir notamment les recommandations de la Securities and Exchange Commission en 1940 – puis le premier rapport Viénot de 1995 qui définissait l’administrateur indépendant comme « une personne absolument dénuée de tout lien d’intérêt direct ou indirect avec la société ou les sociétés de son groupe » ; l’absolu comme graal à atteindre ?

[9] « Il est souhaitable que chaque conseil d’une société cotée comporte au moins deux administrateurs indépendants, étant entendu qu’il appartient à chaque conseil de rechercher l’équilibre optimal de sa composition »

[10] Cf notamment l’article 9 du code : Code-Afep_Medef-révision-janvier-2020_-002.pdf

[11] Recommandation de la Commission du 15 février 2005 concernant le rôle des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance et des comités du conseil d’administration ou de surveillance

[12] Voir en particulier « L’administrateur indépendant : Définitions et grille d’analyse » – travaux du 14 décembre 2006

[13] Recommandation du Conseil relative aux lignes directrices sur l’intégrité et la lutte contre la corruption dans les entreprises publiques.

[14] Ne jetons pas le bébé avec l’eau du bain, il y a des cas où l’administrateur indépendant est nécessaire pour passer un cap culturel…

[15] Andrew Clearfield « De l’indépendance des membres d’un conseil d’administration » : point de vue éclairé sur l’histoire… et l’actualité.

[16] Un « bon » conseil d’administration ne s’étant jamais mesuré via l’application d’une recette standard et cela aurait peut-être pour effet de bord de diminuer la taille des conseils d’administration, encore pléthorique dans de nombreux cas, ce qui semble difficilement compatible avec leur fonctionnement efficace.

[17] Sables mouvants de la dialectique

[18] « C’est un pesant fardeau que celui de la Vérité lorsqu’il faut la porter jusqu’aux princes » (Montesquieu)

[19] Cultiver son indépendance d’esprit, développer la liberté de pouvoir penser par soi-même et le faire savoir par son comportement professionnel, une capacité à préparer efficacement ses interventions, à questionner l’environnement, à rester en veille et à oser se former…