Les intérêts d’emprunt acquittes par les entreprises sont-ils toujours déductibles ?

Parution comme chaque année à la reprise de septembre du « Finance d’entreprise », dit encore le Vernimmen, toujours géré efficacement par Pascal Quiry et Yann Le Fur. Le Vernimmen figure déjà sur l’étagère (solide, parce qu’il est lourd, sauf à opter pour l’édition numérique en ligne) de la plupart des responsables financiers en entreprise. Mais chaque édition annuelle met soigneusement à jour les données et les graphiques, et ajoute régulièrement un nouveau chapitre. De sorte qu’il est peut-être nécessaire de mettre au rencart l’ancienne édition.

La saga sur la déductibilité fiscale en France des intérêts s’est étoffée d’un nouvel épisode: le dispositif dit « anti hybride » sur charges financières. Qu’elle en est la logique ? 

RESUME DE L’ARTICLE

Une règle interne conditionne désormais en France la déductibilité fiscale des intérêts à la preuve de leur assujettissement à une imposition minimale chez l’entreprise bénéficiaire. En parallèle une règle européenne applicable depuis 2015 prévoit que les dividendes ne sont plus exonérés chez la bénéficiaire lorsqu’ils ont été déduits par l’entreprise débitrice. Ce dispositif européen taxant les flux «entrants» aurait suffi à lutter au sein de l’UE contre certains abus des groupes multinationaux, notamment en cas de recours à des instruments financiers hybrides pour déplacer la base taxable vers des juridictions à fiscalité « clémente ».

Dans un article précédent de la lettre Vernimmen.net n°116 de juillet 2013 nous avions détaillé les six dispositifs légaux, limitant en France pour les entreprises, la déductibilité fiscale des intérêts financiers.

Mais aux yeux du législateur, ces règles pourtant déjà complexes demeuraient insuffisantes! Elles ont ainsi été complétées en 2013 par une septième disposition, conditionnant la déductibilité des intérêts versés, à leur assujettissement à une imposition minimale au niveau de l’entreprise bénéficiaire (dispositif dit « de lutte contre LES INSTRUMENTS FINANCIERS HYBRIDES »).

Nous détaillons ci-après les règles correspondantes en précisant leur articulation séquentielle avec les dispositions préexistantes.

Nous établirons ensuite un parallèle avec le «nouveau dispositif applicable aux flux entrants» et prévoyant désormais, la taxation systématique en France des bénéfices distribués par les filiales d’entreprises françaises, dans la mesure où ces sommes auront été déduites par la distributrice. Ce dernier texte s’inscrit en effet lui aussi, dans le dispositif « de lutte contre les instruments financiers hybrides ».

Nous nous interrogerons alors sur la légitimité économique de cette double riposte française.

1. Le dispositif « anti hybride » sur les flux entrants : pour déduire des intérêts, l’entreprise française qui les verse doit démontrer l’imposition minimale de ces sommes chez la bénéficiaire

Comme le rappelle l’édition 2015 du VERNIMMEN dans son chapitre 37 (Structure financière, fiscalité et théorie des organisations), le traitement fiscal des intérêts afférents à la dette financière est sensiblement plus intéressant que celui des dividendes correspondants aux fonds propres, puisque les intérêts réduisent la base imposable.

Ce principe a toutefois été remis en cause en France à de nombreuses reprises avant 2013, par le biais d’un durcissement graduel de la loi fiscale. Ainsi, fin 2012, les entreprises avaient-elles déjà l’obligation de combiner six mesures complexes pour déterminer le montant des charges d’intérêts demeurant fiscalement déductibles

Mais un schéma d’optimisation fiscal subsistait: le recours aux instruments financiers hybrides, tels que les obligations remboursables en actions, ou les prêts participatifs. Ces instruments financiers, se caractérisent notamment, par une qualification juridique et/ou fiscale, souvent différente, selon que l’on se place du point de vue du débiteur (où ils sont assimilés à des titres de dette générant des intérêts), ou du créancier (où ils constituent souvent des titres de participation, rémunérés par des dividendes).

De nombreux groupes multinationaux avaient, dès lors, mis en place des schémas optimisants: une société créancière, résidente fiscale d’un état à fiscalité « forte » (par exemple française) choisissait de se financer auprès d’une autre entité du groupe, en recourant à des instruments financiers hybrides, qualifiés en France de dette financière. Mécaniquement, la base imposable de l’entreprise française se voyait réduite à concurrence des intérêts financiers connexes à cette dette. A l’inverse, l’entreprise créancière, opportunément située dans une juridiction où la fiscalité des produits financiers afférents à l’instrument hybride, était nulle ou très faible (par exemple du fait de leur qualification de « dividendes »), percevait des sommes en quasi exonération d’impôt.

In fine, un tel schéma laissait l’endettement financier net du groupe inchangé, mais permettait de réduire sensiblement l’impôt global acquitté auprès des administrations compétentes.

Qualifiant ces situations « d’abusives », le législateur français s’est emparé de cette question en intégrant un nouveau texte dans la Loi de Finances pour 2014.

Ainsi, pour les exercices clos à compter du 25 septembre 2013, la déduction des charges financières dues par une entreprise débitrice résidente française passible de l’IS à une entreprise créancière qui lui est liée, qu’elle soit ou non résidente française, est subordonnée à la démonstration par la « débitrice » que les produits correspondants, sont soumis à une imposition minimum, entre les mains de la « créancière », correspondant au quart au moins du taux de droit commun de l’impôt sur les sociétés français (CGI art. 212, I-b)., auquel s’ajoutent des contributions additionnelles (BOI-IS-BASE-35-50 n° 40).

Ce taux minimal constitue la référence, mais le produit financier en cause, ne doit pas nécessairement donner lieu au versement d’un impôt, et ce notamment en cas de charges déductibles venant diminuer le résultat taxable de l’entreprise créancière. En particulier, le fait que l’entreprise créancière soit déficitaire n’est pas rédhibitoire, pour la déductibilité fiscale des intérêts versés. En pratique, dans l’hypothèse (courante) où l’entreprise créancière est établie fiscalement hors de France, l’IS minimum à considérer, pour la comparaison, correspond à celui dont cette dernière aurait été redevable en France, sur de simples produits d’intérêts, si elle y avait été établie. Ceci revient à comparer le taux d’imposition applicable sur les produits perçus, à l’étranger par l’entreprise bénéficiaire des intérêts (quelle que soit la qualification des sommes et compte tenu des règles spécifiques d’assiette, des abattements, réfactions etc.), avec un quart du taux d’imposition français.

Compte tenu des taux actuels d’IS et de contributions, selon la situation de la société créancière, le taux minimal d’imposition à démontrer s’établit à :

Cette nouvelle mesure est couramment qualifiée de « dispositif anti hybride ».  Pour autant il ne faut pas se méprendre: il s’agit là d’une disposition générale. Dans l’hypothèse, où la société débitrice des intérêts, ne peut pas démontrer l’imposition minimale au niveau de l’entreprise créancière, les intérêts sont non déductibles et ce, même en l’absence d’utilisation de produits financiers hybrides. Par exemple, les transferts de base taxable vers un pays à fiscalité privilégiée par recours à l’endettement sont clairement visés par le texte.

Les sommes correspondantes, ne sont toutefois, pas constitutives de revenus distribués, et échappent en conséquence à la taxe de 3% sur les distributions instaurée en 2012 (BOI-IS-BASE-35-50 n°230, 05-08-2014).

Comment ce nouveau dispositif se combine-t-il aux nombreuses règles déjà existantes, limitant la déductibilité des charges d’intérêts ? L’administration a précisé l’ordre d’application de ces mesures comme suit:

• dispositifs relatifs au taux d’intérêts limite, rémunérant les sommes laissées ou mises à disposition par une entreprise liée ou de limitation applicable aux intérêts servis aux associés, en fonction des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit et non déductibilité des charges financières en cas de faible imposition ou d’exonération des produits correspondants (dispositif « anti hybride ») ;
• dispositif de lutte contre la « sous-capitalisation »;
• dispositif de limitation de la déduction des charges financières afférentes à certains titres de participation (dispositif « Carrez ») ;
• mécanisme du plafonnement général de déduction des charges financières nettes (dispositif du « rabot fiscal »).

Chacun des dispositifs mentionnés doit être appliqué successivement. Ils s’appliquent « nets » des charges financières à réintégrer en application du ou des dispositifs appliqués précédemment (BOI-IS-BASE-35-10 n° 70 et 80).

Pour plus de précisions sur la logique des mesures pré existantes nous vous invitons à vous référer à la lettre Vernimmen.net n°116 de juillet 2013.

1. Le dispositif anti hybrides sur les flux « entrants » : pour les « dividendes » perçus, provenant de France comme de l’étranger, l’exonération prévue par le régime mère-fille, est désormais subordonnée à la condition expresse que ces sommes n’aient pas été déduites du résultat de la filiale

Lorsqu’une entreprise dont les résultats ont été imposés, distribue des dividendes à ses associés passibles de l’IS, il y a un risque de double imposition. Heureusement des mécanismes permettent d’éviter cette « avalanche fiscale ». Au sein de l’UE, la Directive-Mère Fille évite la double imposition en exonérant purement et simple les dividendes. Ainsi, dès lors qu’un certain nombre de conditions sont remplies (pourcentage et durée de détention) et sous réserve de la réintégration de certaines montants (quote-part de frais et charges), les entreprises françaises à l’IS sont exonérées sur les dividendes qu’elles perçoivent de leurs filiales (article 145 du CGI transposant les dispositions de la directive en droit interne).

Mais comme on l’a vu, certaines multinationales ont tiré profit de ces dispositions en recourant à des instruments financiers hybrides permettant de réduire la charge fiscale globale sans modifier l’endettement total.

Face à ces situations abusives, la France n’avait pas été la seule à réagir. La Commission Européenne avait également identifié cette problématique et avait annoncé la riposte qu’elle allait mettre en œuvre: la Commission a ainsi modifié la Directive Européenne « Mère Fille » courant 2014, en refusant l’exonération des dividendes chez la bénéficiaire, lorsque les sommes correspondantes ont été déduites par l’entreprise débitrice. Le législateur français a alors « fait diligence » à son obligation de transposition en droit interne et a complété la loi française en ce sens. L’article 145, 6-b du CGI exclut ainsi désormais pour les exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2015, l’application du régime mère-fille par une entreprise française bénéficiaire, aux «produits des titres d’une société», dans la proportion où les bénéfices ainsi distribués sont déductibles du résultat imposable de cette société ».

• Conclusion: deux nouvelles mesures anti abus applicables en France, n’est-ce pas excessif ?

Comme nous l’avons expliqué, le recours à des instruments hybrides a par le passé, largement permis à certains groupes, sans modifier leur endettement global, de réduire leur charge fiscale. L’union Européenne a donc réagi et la France a adapté en conséquence, son droit interne pour application à compter de 2015.

Ces nouvelles dispositions anti abus, auraient tout à fait suffi à faire échec aux schémas d’optimisation visés.

Mais le législateur français s’était empressé d’anticiper, en se dotant dès 2013 de ses propres mesures répressives (cf. I ci-dessus), et ce alors même, que la Commission de Bruxelles avait annoncé son initiative de modification de la directive mère fille, dans un projet en date du 25 novembre 2013.

Y avait-il urgence?

Sous couvert de mesures anti abus, la France taxe maintenant non seulement certains flux « entrants » (dividendes reçus en France ayant fait l’objet d’une déduction en France ou à l’étranger) mais aussi certains flux « sortants » (intérêts français ne subissant pas une taxation minimale chez la bénéficiaire et ce, en France ou à l’étranger). Le législateur a ainsi augmenté  doublement les recettes d’IS pour l’administration fiscale française.

On comprend aisément la logique budgétaire de ces initiatives. Mais on ne peut tout à fait adhérer aux justifications économiques mises en avant. L’initiative européenne de modification de la directive mère fille suffisait à faire échec aux schémas abusifs au sein de l’UE. Elle présentait de surcroit le grand avantage de constituer une réponse globale et coordonnée au sein des vingt-huit états de l’Union.