Depuis son origine aux États-Unis avec la loi Sherman Antitrust de 1890, la législation concurrentielle a toujours ciblé les vendeurs de biens et services. L’épouvantail était le monopole, qui en pilote à sa guise le prix et le montant fourni au marché. Revers de la médaille, les tribunaux et les régulateurs ont largement négligé le cas inverse, celui du monopsone, lorsqu’il existe un seul ou une petite poignée d’acheteurs de biens et de services. Or, le travail est un service. Il y a donc bien une problématique de concurrence lorsqu’un employeur domine le marché local du travail pour payer les salariés à un niveau moindre que la valeur que ceux-ci apportent ou dans des conditions dégradées.

En clair, davantage d’attention portée par les théoriciens du droit, sans parler du corps politique, au bien-être des consommateurs plutôt qu’à l’intérêt des producteurs directs que sont les travailleurs ?

C’est à cette question que s’attachent Iona Marinescu et Eric Posner dans la Cornell Law Review, les deux enseignant l’économie de la concurrence aux États-Unis, Marinescu étant par ailleurs chroniqueuse dans le journal Libération.

Les cas d’abus de position dominante sur le marché du travail s’observent à tout niveau : en 2010, des entreprises de la Tech, dont Apple et Google, ont dû régler un cas porté contre elles par le ministère de la Justice étatsunien, alléguant qu’elles s’étaient entendues pour ne pas débaucher leurs employés respectifs. En 2014, une chaine de sandwich étatsunienne a été poursuivie pour avoir imposé, non sans un certain toupet, des clauses de non-concurrence à ses employés qui remplissaient les sandwichs, un cas qui a levé le voile sur une pratique courante de l’industrie. De même, des cas évidents d’abus ont été observé dans l’industrie hospitalière vis-à-vis des infirmières.

Bref, le marché du travail n’a pas les bonnes propriétés de concurrence que les manuels d’économie lui prêtent souvent, oubliant la bonne leçon donnée par Adam Smith qui insistait au contraire sur l’aspect déséquilibré de ce marché, la collusion étant beaucoup plus facile à organiser du côté des demandeurs de travail (les entreprises) que des offreurs (les travailleurs). Voir ici dans Vox-Fi.

En réalité, monopole et monopsone sont les deux faces d’un même problème, à l’origine de prix distordus et de ressources mal ou inéquitablement réparties. Et si les lois anti-trust sont façonnées pour être capables de traiter des deux problèmes, la réalité est que le nombre de cas amenés sur des affaires d’abus de position dominante en tant qu’employeur sont rarissimes face à la situation inverse. Cela peut être affaire de conformisme, les juges acceptant benoîtement le message simplifié des économistes ; ou d’une jurisprudence peu établie encore ; ou enfin qu’il est plus difficile pour les travailleurs d’organiser une plainte (alors que dans le cas patent d’une situation de monopole, un concurrent n’hésite pas à porter plainte).

 

Comment se produisent ces situations et peut-on les régler ?

Trois raisons sont classiquement invoquées : un nombre trop faible d’employeurs sur un marché local du travail relativement fermé ; des coûts de recherche ou de changement d’emploi trop élevé ; une différentiation artificielle du « produit », c’est-à-dire de la rémunération attachée (congés associés, primes, avantages sociaux, etc.) rendant difficiles la comparaison pour les travailleurs.

Quelles solutions du côté du droit des contrats ? D’abord, une plus stricte limitation des clauses de non-concurrence s’agissant des États-Unis où les abus sont patents. Ce n’est pas le cas en France où, depuis une série d’arrêts de 2002, la caractérisation de concurrence par un salarié quittant son entreprise a été fortement bordée : il faut qu’un intérêt légitime de l’entreprise soit en jeu, c’est-à-dire plus que la confection d’un sandwich ; il faut une limitation dans le temps et l’espace ; elle doit prendre en compte la situation précise du salarié et notamment de ses chances de retrouver un travail. Enfin et surtout, il faut une contrepartie financière qui peut atteindre, par mois, un tiers du salaire précédent.

Les clauses de non-débauchage au sein des franchises (dans le commerce de vêtements ou la restauration) sont un second cas important. De même, le droit concurrentiel des fusions est concerné. Il faut que les juges ou le régulateur s’attachent non seulement aux conséquences du rapprochement sur le marché des biens, mais aussi sur le marché du travail local.

Mais le gros des cas échappe à des critères juridiques simples, ce qui est peut-être une troisième raison d’une efficacité moindre du droit des contrats. Les accords tacites au sein d’une industrie, par exemple le parallélisme en termes de fixation des salaires (le leadeur du marché augmente de 1% ses salaires et le reste de l’industrie suit) sont difficiles à déceler parce qu’il n’y a pas entente directe. On présume toujours la liberté du travail, c’est-à-dire le fait que le salarié est libre de refuser le travail proposé si le salaire est trop bas ou les conditions trop mauvaises.

 

Le droit peut-il vraiment jouer ?

Cette question n’est pas innocente. Après tout, Adam Smith faisait la simple recommandation, préfigurant Marx si on peut s’amuser avec l’idée, de développer l’union des travailleurs, c’est-à-dire contrer la collusion possible des employeurs par une collusion de sens inverse. De même, les législations sur le salaire minimum ou des négociations de salaire par branche d’activité ou par convention nationale sont propres à donner des réponses qui ne ressortissent pas du droit des contrats, mais directement de la loi. L’effet du salaire minimum sur l’emploi est d’ailleurs un bon indicateur de la présence de monopsone : si l’emploi monte alors que le salaire, sous la contrainte du SMIC, augmente, c’est bien qu’il y avait un élément de rente que s’appropriait l’entreprise. La chose, non intuitive, est bien expliquée dans cette vidéo de la Khan Academy.

Il y a donc probablement plus à faire du côté de l’organisation institutionnelle du marché du travail que d’un verrouillage plus étroit de l’accord individuel entre un employeur et son employé.